Le 13 octobre 2022, un amendement au Code des sociétés commerciales prévoyant une large réglementation du droit des sociétés holding entrera en vigueur. Le projet de loi sur les groupes de sociétés a été élaboré au Ministère des actifs de l'État (MAP) et a déjà suscité beaucoup d'enthousiasme dans la communauté juridique au stade législatif[1].
Jusqu'à présent, le code des sociétés commerciales n'a prévu qu'une réglementation rudimentaire du droit des sociétés holding concernant les sociétés holding dites contractuelles. En pratique, cependant, la disposition de l'article 7 du Code des sociétés commerciales (KSH.) relative à cette question est restée lettre morte. Sur le marché polonais, cependant, il existe des groupes de sociétés dans lesquels les dépendances à l'égard de la société mère sont évaluées à travers le prisme de la réglementation de l'article 4 § 1 point 4 du Code des sociétés commerciales polonais. (le concept d'une entreprise dominante).
Qu'est-ce qu'un groupe de sociétés selon la nouvelle réglementation ?
Au premier plan de la nouvelle réglementation figure la définition d'un groupe de sociétés (article 4 § 1 point 51 du KSH). Un tel groupe doit être considéré comme une société mère et une ou plusieurs filiales, qui sont des sociétés de capitaux, guidées, conformément à la résolution sur la participation à un groupe de sociétés, par une stratégie commune pour poursuivre un intérêt commun (intérêt d'un groupe de sociétés), justifiant l'exercice par la société mère d'une gestion uniforme sur une ou plusieurs filiales.
De la définition même d'un groupe de sociétés, il résulte qu'un élément nécessaire à sa constitution est l'adoption d'une résolution de participation au groupe. Cela signifie qu'à partir du 13 octobre 2022, tant les groupes de sociétés réels, dont le rapport de domination-dépendance résulte des conditions préalables de l'article 4 § 1 point 51 du Code des sociétés commerciales, que les groupes de sociétés formels, constitués à la suite de l'adoption d'une résolution par les propriétaires des sociétés du groupe, pourront fonctionner côte à côte. En effet, le législateur n'a pas prévu l'obligation pour les groupes de sociétés existants de conclure un accord sur la participation à un groupe de sociétés.
Les nouvelles dispositions relatives aux groupes de sociétés ne couvrent pas une société publique en tant que filiale, les sociétés en liquidation ou en faillite et les sociétés soumises à la surveillance des marchés financiers (voir l'article 2116 du Code des sociétés commerciales).
Pour constituer effectivement un groupe de sociétés, il est nécessaire de procéder à une inscription au Registre National Judiciaire, tandis qu'il suffit de déclarer une filiale au registre (cela signifie que les groupes de sociétés peuvent également être constitués par des sociétés mères étrangères).
Délivrer des instructions écrites contraignantes
Les règles de fonctionnement des groupes de sociétés sont énoncées dans la nouvelle section IV. Groupes de sociétés (articles 211 à 2116 du Code des sociétés commerciales). L'élément fondamental de l'amendement susmentionné reste l'octroi à la société mère du pouvoir de donner des instructions contraignantes à la filiale (article 212 du KSH).
Des instructions contraignantes de la société mère peuvent être émises si cela est justifié par l'intérêt du groupe de sociétés et si les dispositions spécifiques n'en disposent pas autrement. Toutefois, le législateur a négligé de définir la notion d'intérêt d'un groupe de sociétés, laissant à la jurisprudence et à la doctrine le soin de l'apprécier à l'avenir.
La notion d'intérêt d'un groupe de sociétés est d'une importance fondamentale, car elle constitue une condition préalable à la légalité de l'émission d'un ordre contraignant par une société mère concernant la gestion des affaires d'une filiale (décision commerciale).
Pour que l'émission d'une instruction contraignante par la société mère soit efficace, elle doit être émise sous forme écrite ou électronique sous peine de nullité. A son tour, une résolution préalable du conseil d'administration de la filiale est requise pour son exécution effective par la filiale.
Une filiale ne peut refuser de se conformer à une instruction contraignante que dans le cadre juridique strict de l'article 214 du Code des sociétés commerciales, notamment en raison d'une crainte justifiée que le respect de l'instruction conduise à l'insolvabilité ou à la menace d'insolvabilité, ou soit contraire aux intérêts de la filiale et lui cause un préjudice qui ne sera pas réparé par la société mère ou une autre filiale participant au groupe de sociétés dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle le préjudice a été causé.
Il convient de noter que le champ d'application du refus de se conformer à un ordre contraignant dans les sociétés unipersonnelles est limité aux deux premiers cas seulement. Cela signifie que la société mère n'est pas responsable des dommages causés à la société unipersonnelle, sauf si l'exécution de la décision contraignante a conduit à son insolvabilité. En pratique, il peut rester difficile, dans le cadre d'une procédure judiciaire, de démontrer que l'insolvabilité était uniquement une conséquence de l'exécution de la commande de la société mère et non d'autres facteurs (par exemple, la crise mondiale, l'augmentation des prix de l'énergie, etc.)
Un formalisme excessif, incompatible avec les réalités du fonctionnement des entreprises du groupe, combiné à des prémisses peu claires quant à l'admissibilité de l'émission d'ordres contraignants, ne permet pas de reconnaître ce mécanisme comme un outil de gestion efficace du groupe. Après tout, même les auteurs des modifications du code des sociétés commerciales[2] admettent que les dispositions susmentionnées n'excluent pas la possibilité de donner des instructions informelles à la direction de la filiale (sous la forme, par exemple, d'un contact téléphonique).
En outre, la crainte des dirigeants d'entreprise de donner et d'accepter des instructions écrites contraignantes de la société mère peut les inciter à entrer dans la "zone grise" et à suivre des instructions informelles et orales.
Dans l'intérêt de qui ?
Conformément à l'article 211 § 1 du KSH, la société mère et la société filiale appartenant à un groupe de sociétés sont guidées par l'intérêt du groupe de sociétés en plus de l'intérêt de la société, pour autant que cela ne vise pas à nuire aux créanciers ou à l'actionnariat minoritaire de la société filiale. La question de savoir si les entreprises doivent être guidées en même temps par leur propre intérêt ou si elles doivent toujours le mettre en balance avec l'intérêt du groupe dans son ensemble se pose "en parallèle". Après tout, une jurisprudence bien établie reconnaît que l'intérêt de la société est la résultante des intérêts de tous les actionnaires.
Cette analyse n'est pas non plus facilitée par l'article 214 § 2 du Code des sociétés commerciales, qui oblige la filiale à peser le pour et le contre entre l'exécution d'un ordre contraignant comme étant dans l'intérêt du groupe ou le refus de l'exécuter parce qu'il viole les intérêts de la filiale.
La pratique des prochains mois et des prochaines années montrera comment les dispositions légales susmentionnées fonctionneront dans les transactions commerciales, et notamment s'il y aura un enregistrement massif des sociétés holding dans le KRS et l'émission d'ordonnances contraignantes dans la procédure légale.
Si vous avez des questions ou des problèmes concernant la mise en œuvre des nouvelles règles découlant de la modification de la loi sur les sociétés, veuillez contacter la Dr Katarzyna Reszczyk-Król (katarzyna.reszczyk-krol@bsjp.pl ).
[1]A. Opalski, Reforma Kodeksu spółek handlowych: bilans korzyści i kosztów, newsletter Legalis, A. Opalski, Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa (Projet de loi sur les groupes de sociétés, un hold-up pour les entreprises publiques), Rzeczpospolita du 23.08.2020, A. Szumański, Nowe prawo grup spółek w Polsce – koncepcja systemowa regulacji prawnej (La nouvelle loi sur les groupes de sociétés en Pologne - un concept systémique de réglementation juridique), PPH 08/2022, p. 4 – 14, A. Kappes, Rzekoma ochrona wspólników mniejszościowych w prawie holdingowym (Protection présumée des actionnaires minoritaires dans le droit des sociétés holding), PPH 08.2022, p. 15 – 22, K. Oplustil, W sprawie optymalnego modelu prawa grup spółek. Uwagi krytyczne o projekcie prawa koncernowego z 20.07.2020 r. (Sur le modèle optimal du droit des groupes de sociétés. Commentaires critiques sur le projet de loi sur les groupes du 20.07.2020.), Monitor Prawniczy, no 23/2020 et no 24/2020.
[2] A. Szumański, Nowe prawo grup spółek w Polsce – koncepcja systemowa regulacji prawnej (La nouvelle loi sur les groupes de sociétés en Pologne - un concept systémique de réglementation juridique), PPH 08/2022, p. 12.